在招标投标和政府采购中代理机构应找准自己的“角色”
时间： 2022-10-17
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作为社会中介机构的代理机构，在《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）和《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）中的称谓各不相同，其在《招标投标法》中被称为“招标代理机构”，在《政府采购法》中则被称为“采购代理机构”。称谓上的差别，意味着两种代理机构的代理职责有所区别，但现实工作中，因“招标”和“采购”在特定条件下含义基本一致，代理机构发挥的作用也基本相同。因此，社会上普遍将两种代理机构混为一谈，尤其是在取消代理机构资格条件后，两种代理机构可交叉开展业务，此种情况下更是“不分你我”，将它们统称为“招标采购代理机构”也不为过。 虽然如此，毕竟《招标投标法》和《政府采购法》属于两个不同领域的法律，规范的内容和执行的程序各不相同，因此，代理机构在招标投标和政府采购中所扮演的角色也是存在差异的。代理机构从业人员只有弄懂、弄清这些不同点，才能在代理两种业务时，不至于在专业用词上张冠李戴，在组织程序上交叉错乱，从而更加有效地提高专业化代理水平。 为此，笔者梳理了招标投标和政府采购两个领域中关于采购主体、采购程序、采购内容以及维权等方面的差异点，希望能帮助代理机构更好地发挥专业顾问的作用。 《招标投标法》是对依法必须招标的工程建设项目进行规范的法律，因此，通常所说的招标投标，主要是指工程建设项目的招标投标，即招标投标的内容范围主要是工程建设项目。招标投标的主体既可以是党政机关、事业单位、社会团体（统称政府组织），也可以是国有企业和社会民间组织。招标投标的采购方式仅有公开招标和邀请招标两种方式。 《政府采购法》是对党政机关、事业单位、社会团体使用财政资金采购货物、工程和服务的政府采购活动进行规范的法律，因此，政府采购的主体仅限于政府组织，采购内容范围既包括货物、服务项目，也包括工程建设项目。另外，根据《政府采购法》关于“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”的规定，以及《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《政府采购法实施条例》）第二十五条“政府采购工程依法不进行招标的，应当依照政府采购法和本条例规定的竞争性谈判或者单一来源采购方式采购”的规定，可将政府采购的内容范围明确为货物、服务和非招标工程。政府采购的方式与招标投标也存在很大差别，除公开招标和邀请招标两种方式外（注：此两种方式与《招标投标法》的公开招标和邀请招标在操作细节上存在差异，将在后面分析），还包括竞争性谈判、竞争性磋商、询价和单一来源等方式。弄清招标投标和政府采购在采购主体、内容范围和采购方式上的差异点，有助于代理机构正确判断所代理项目的适用法律和适用方式。例如，某代理机构受托代理一个预算金额达到400万元的工程建设项目，根据采购内容和预算金额，可初步确定该项目适用招标投标法，具体采用《招标投标法》中的哪种招标方式，或者是否必须进行招标，需根据委托方（采购主体）的性质、资金性质、内容范围等情况具体分析： 如委托方（采购主体）为政府组织，或虽非政府组织，但资金性质属于国有资金，根据《必须招标的工程项目规定》（发改委令第16号）和《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第八条“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标”的规定，可确定该项目必须采用公开招标方式（具备邀请招标或可不进行招标的情形除外）。 如项目委托方（采购主体）不属于政府组织，资金性质也非国有资金，但采购内容属于《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的范围，则该项目应当采用公开招标或邀请招标方式。如采购内容不属于《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》文件规定的范围，则可不进行招标，并且根据《关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（以下简称《通知》）的规定，不能强制委托方（采购主体）进行招标。对于预算金额未达到400万元的工程建设项目，因不属于依法必须招标的工程，委托方（采购主体）无论是政府组织还是社会组织，均可不进行招标采购，且根据《通知》规定，不能强制委托方（采购主体）进行招标采购，具体采用何种方式实施采购，完全由委托方（采购主体）自主确定。但是如果委托方（采购主体）属于政府组织，根据《政府采购法实施条例》第二十五条的规定，则必须采用竞争性谈判（竞争性磋商）或单一来源采购方式，而不能采用其他方式。 在招标投标业务中，对当事人和采购结果的称谓分别是“招标人”“投标人”“招标代理机构”“中标公示”“中标人”。 在政府采购业务中，对当事人和采购结果的称谓分别是“采购人”“供应商”“采购代理机构”“中标或者成交供应商”“中标或者成交公告”（特别注意：无“中标或者成交公示” ）。 明晰两种业务中的不同称谓，可避免在招标文件和采购文件中将相关称谓张冠李戴、相互混淆，如在竞争性谈判、竞争性磋商、询价、单一来源等非招标方式的采购文件中出现“招标人”“投标人”“中标人”等错误表述，虽然不影响实际内容，却暴露出代理机构专业性不强、或不加“消化吸收”地照搬照抄他人文件等问题，影响代理机构形象。 预算（控制价）公开程度存在差异。招标投标仅要求设有最高限价（招标控制价）的工程项目在招标文件中予以明确，未强制要求所有工程项目均要公开预算（控制价）。另外，招标投标还允许设定标底，并要求在开标前予以保密。 政府采购则要求所有货物、服务和非招标工程项目必须公开预算或最高限价，且不允许设定标底。 明确预算（控制价）公开程度的差别，可根据不同类别的项目确定不同的执行标准。对于招标投标的工程项目，可根据项目特点或招标人要求，自主选择是否设定招标控制价或标底。对于政府采购项目，无论采购人是否主观愿意，均要在采购公告或采购文件中公开项目预算。 资格审查主体存在差异。在招标投标项目中，无论是资格预审，还是资格后审，均由资格审查委员会或评标委员会进行资格审查。政府采购的货物、服务项目采用招标方式的，必须由采购人或采购代理机构进行资格审查，不能委托或转嫁给评标委员会进行资格审查。 意识到资格审查主体的不同，可避免在编制政府采购的货物和服务项目招标文件时，生搬硬套招标投标项目的招标文件，将资格审查的权利委托或被动地转嫁给评标委员会，从而导致资格审查主体错误，引起法律纠纷。 中标结果确定时间及程序存在差异。一是评审报告提交时间存在差异。招标投标仅要求评标委员会完成评标后向招标人提出书面评标报告，未规定具体的提交时间。政府采购则规定了评审报告提交的具体时间，即采购代理机构应当在评审结束后2个工作日内将评审报告送至采购人。 二是确定中标人的程序存在差异。招标投标项目是先公示评标报告推荐的中标候选人，公示期内（不少于3日）无异议后再确定排名第一的中标人候选人为中标人，并向其发出中标通知书；政府采购无公示中标候选人环节，采购人直接确定评审报告中排名第一的供应商为中标、成交供应商后，向其发出中标、成交通知书，同时公告采购结果。 弄清中标结果确定时间及程序的不同，可避免将招标投标中的公示环节错误地用在政府采购中，导致供应商因质疑时效产生分歧，引起法律纠纷。 初始维权称谓不同。招标投标将初始维权行为称为“异议”。政府采购将初始维权行为称为“质疑”。 初始维权时效不同。招标投标中，投标人对资格预审文件提出异议的时效是在提交资格预审申请文件截止时间2日前；对招标文件提出异议的时效是在投标截止时间10日前；对中标候选人提出异议的时效是在中标候选人公示期内。 政府采购中，供应商无论是对采购文件还是对采购过程、采购结果提出质疑，均是在知道或者应知其权益受到损害之日起7个工作日内提出。 对初始维权行为的答复期限不同。招标投标中，招标人、招标代理机构对异议的答复期限是收到异议之日起3日内。 政府采购中，采购人、采购代理机构对质疑的答复期限是收到供应商的书面质疑后7个工作日内。 后期维权（投诉）时效及受理主体不同。关于招标投标的投诉时效和受理主体，相关法律规定，投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，自知道或者应当知道之日起10日内向《招标投标法》规定的有关行政监督部门（住建、交通、水利等工程项目主管部门）提起投诉。 对于政府采购的投诉时效和受理主体，相关法律规定，供应商因不满意采购人、采购代理机构的质疑答复，或者采购人、采购代理机构未作质疑答复，在答复或应答复期满后15个工作日内，向同级政府采购监督管理部门（财政部门）提起投诉。 弄清投标人或供应商的维权称谓、时效及受理主体的不同点，可避免将招标投标和政府采购中的维权称谓和时效混淆，并在答复异议或质疑并告知维权人权利时，将投诉受理主体混淆弄错，给维权人造成不必要的投诉维权麻烦。 以上内容只是对《招标投标法》和《政府采购法》两部法律体系下的相关规定进行系统性分析后查找出的浅显性差异，事实上，还有很多深层次性的差异，如，招标投标允许投标文件提供两种方案，政府采购只允许提供一种方案；招标投标允许设定暂估价，政府采购不允许设定暂估价；某些省份规定招标投标的综合评标法允许取报价的平均值（或上浮下浮）作为评标基准值，政府采购的综合评审法只能以最低有效报价作为评标基准值；还有些省份规定招标投标统计评审专家打分时可以去掉最高和最低打分，政府采购则必须将所有评审专家的打分全部统计等。 分析代理机构在代理两种业务中所扮演角色的不同，以及列举一些深层次上的差异，意在抛砖引玉，引起共鸣。希望代理机构在开展两种代理业务时，仔细分析，深入挖掘，真正做到学术有专攻，业务懂内行，提高代理两种业务的服务质量。